Tiros e inocentes: “a Constituição não é uma sugestão”

Por “Bacchus”, para o Duplo Expresso

Todo sistema legal organizado é fruto de um conjunto de forças que, de alguma forma, rompeu com a ordem institucional anterior. Ou seja, toda “Constituição” (tenha ela esse nome ou não) necessariamente vem de uma crise em que se questionou a institucionalidade estabelecida anteriormente. E dentro de todo sistema legal moderno, que admite reforma, existem as cláusulas irreformáveis que indicam muitas vezes as bases em que se criou aquela institucionalidade em questão.

Tendo vivido muito tempo nos EUA (especialmente tendo sido educado lá no ensino básico e médio) eu gostaria de compartilhar um pouco para que possamos entender o quão difícil é a discussão sobre “porte de armas” lá, especialmente depois dos deploráveis e repetidos acontecimentos de violência armada sem sentido.

Ora, a constituição dos EUA é fruto de uma revolução. Não uma revolta de uma colônia unificada contra sua antiga metrópole, mas de uma série de colônias nada unificadas que foram trazidas para dentro de uma federação não tanto por escolha quanto por conjuntura. É o produto de uma época traumática e, ao escolher quais seriam as garantias fundamentais colocou-se dentro da “Bill of Rights” a seguinte cláusula:

“A well regulated militia being necessary to the security of a free State, the right of the People to keep and bear arms shall not be infringed.”

Livremente traduzindo: “Sendo uma milícia bem regulada necessária para a segurança de um Estado livre, o direito do Povo de manter e portar armas não será infringido.”

Desde as discussões no próprio texto da emenda, já havia a preocupação de que a população armada deveria ser o maior mecanismo de dissuasão contra a tirania. Havia também a discussão sobre o tipo de armamento – fazia-se necessário que a população pudesse ser armada o suficiente para realmente ser uma força competitiva em relação ao exército regular. Ou seja, não se trata apenas do direito de manter uma arma para defesa pessoal, trata-se coletivamente do direito de se armar inclusive para resistir a possível tirania de um governo.

Acho que é auto-evidente que não compartilho dessa visão, assim como a maioria absoluta das Constituições feitas depois e escritas sob outras experiências e especialmente após a quase inevitável consequência histórica dessa tomada de paradigma, que foi a Guerra Civil Americana.

Ao findar, houve ali uma janela aberta (inclusive pela ruptura institucional natural que numa guerra acontece) para uma rediscussão do pacto social norte americano. Entretanto se decidiu manter o entendimento.

Ora, a realidade, contudo, tornou literalmente obsoleta a cláusula. Não existe mais possibilidade de uma milícia popular, por mais bem armada que seja, de resistir realisticamente a uma força militar organizada com algum apoio político tanto nacional quanto internacional (o exemplo da Síria hoje em dia é claro). Inclusive dentro da discussão do banimento de “rifles de assalto” (dos tipos que causam destruição em massa nesses terríveis episódios), deve-se dizer que dentro da institucionalidade e das intenções expressas da Constituição americana é absolutamente ilógico banir os rifles de ataque. Se a milícia popular precisa primeiramente se defender do exército, ela justamente precisaria é de armamento do mesmo tipo de qualidade.

Ou seja, os EUA têm um problema. Tem um anacronismo dentro da Constituição que está intimamente ligado à evolução do país enquanto sociedade. Como muitos dos conservadores de lá dizem: “A Constituição não é uma sugestão”.

Lá nos EUA, entretanto, não há presunção de inocência explícita na constituição. A “presunção de inocência” está subentendida nas cláusulas de defesa do “devido processo legal” e garantida de diversas formas sob normas infraconstitucionais.

De fato, a presunção de inocência garantida pela Constituição brasileira é, possivelmente, uma das mais fortes de todos os ordenamentos jurídicos vigentes. Goste-se ou não, concorde-se ou não, está escrito no artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Como se trata de cláusula pétrea, não pode haver modificação do texto por parte de uma emenda constitucional. Essa é uma das bases fundamentais do estado brasileiro, que, uma vez quebrada, gera necessariamente um estado de não vigência da atual institucionalidade constituída.

Não estou aqui discutindo os efeitos que tal cláusula trás. Pode-se argumentar que ela estimula a impunidade. Pode-se argumentar que ela é uma regra rígida demais em relação a regras vigentes em outros países. Pode-se achar que ela deveria ser regulada de forma infraconstitucional, ou até mesmo fora de uma clausula pétrea, podendo assim ser o texto clarificado posteriormente. Porém, como dizem os americanos… “A constituição não é uma sugestão”.

Entretanto temos agora um Judiciário que está sistematicamente tratando a Constituição como sugestão a algum tempo. Não apenas ele, diga-se de passagem, como o próprio Executivo e o Legislativo.

Tenta-se sofismar que “cumprir pena” não é considerar culpado (ou seja, você teria inocentes cumprindo pena?). Tenta-se sofismar que “trânsito em julgado” não teria mais o mesmo sentido (ou seja, após não haver mais recurso). Todo tipo de artifício para não precisar cumprir uma clausula pétrea da Constituição em sua redação óbvia.

Ou seja, uma grande parcela da sociedade está querendo transformar a constituição numa sugestão.

Não acho injusto – é possível discordar de uma cláusula constitucional. Eu, por exemplo, discordo veementemente da aplicabilidade da segunda emenda americana nos dias de hoje.

Entretanto, os EUA ainda têm a possibilidade de abordar o assunto de uma forma extremamente improvável, que é uma nova emenda constitucional. Mais provável, entretanto, é que tudo continue como antes no quartel de Abrantes, pois alterar isso é, literalmente, alterar boa parte da construção social e política que os torna quem são. Eventualmente podem alcançar um distanciamento institucional que lhes permita discutir isso. Ou, ainda, mais traumas além dos já incontáveis massacres finalmente os acordem para a necessidade de abordar o anacronismo.

Nós, entretanto, só temos uma opção caso a sociedade brasileira chegue à conclusão de que é necessário rever a presunção de inocência até o trânsito em julgado. Rasgar a Constituição, declarar a ruptura total e escrever outra, uma vez que se trata de uma cláusula pétrea. Qualquer outra opção é mais uma vez uma tentativa de puxadinho institucional. O Legislativo (que é o representante institucional do Poder Constituinte) não pode mudar sua redação, uma vez que é uma cláusula pétrea. A opção de interpretação do STF é, entretanto, de todas a pior, pois é um insulto à inteligência de todo brasileiro. É simplesmente tentar convencer-nos enquanto sociedade de que está onde está escrito A=B, na realidade está escrito A=C. E tal opção se torna ainda mais precária quando se propõe que essa re-redação (já que não podemos mudar a constituição, mudamos a língua portuguesa) seja feita numa sessão em que se relativizou uma cláusula pétrea com base numa maioria circunstancial que, em um momento seguinte, já não se tem mais.

O artigo 5º da Constituição não mudou de 88 para cá e nem o sentido das palavras lá postas. Mudou foi a composição e entendimento do STF a respeito dele.

Quem deu ao STF esse poder? O poder de passar liquid paper na Constituição e colocar “onde você está lendo isso, isso não é bem o que é, isso na realidade é aquilo”?

Também não estou entrando no mérito da execução da pena depois da segunda instância. Acho que existe validade na discussão. O que não existe é possibilidade de discussão dentro da nossa institucionalidade.

No momento em que se pode discutir aquilo que é indiscutível (as bases que fundamentam a própria sociedade), então é melhor admitir que não deu certo e partir para a ruptura institucional com todos os riscos disso decorrentes. A possibilidade de piorar não é pequena. Aliás, diria que, mais que possível, é probabilíssimo.

O tempora o mores.

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• “O tamanho da burrice de Sergio Moro” (27/mar/2018)